En date du 5 mai 2011, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a rendu un arrêt concernant la vente en ligne de médicaments à usage humain. Plus précisément, la Cour de justice donne les conditions dans lesquelles une communication à propos de produits pharmaceutiques doit être considérée comme de la publicité ou, au contraire, comme de l’information objective. La question n’est pas anodine. En effet, le Code communautaire relatif aux médicaments à l’usage humain (ci après «le Code») interdit la publicité effectuée auprès du public pour des médicaments qui ne peuvent être délivrés que sur prescription médicale. L’interprétation de l’article 88 de la directive 2001/83/CE instituant «le Code» a donc été soumise à la Cour de justice.
Les faits à l’origine du litige
Les sociétés MSD SHARP& DOHME GMBH (ci-après MSD) et MERCKLE GMBH sont concurrentes sur le marché des produits pharmaceutiques en Allemagne. Un litige entre MSD et MERCKLE GMBH est survenu suite au placement sur le site internet de MSD d’informations relatives au Vioxx, au Fosamax et au Singulair, tous trois soumis à prescription médicale. MERCKLE considère effectivement que cette diffusion sur le site internet de la société MSD constitue une publicité auprès du public, interdite par «le Code» mais aussi par la législation nationale. Le site internet de MSD présentait ces 3 médicaments via un lien non protégé par un mot de passe et dès lors accessible au public et reproduisait l’emballage du produit, l’indication thérapeutique et la notice d’utilisation. Devant le Landgericht ainsi que devant l’Oberlandesgericht, la société MERCKLE a obtenu gain de cause, ces juridictions considérant que les informations délivrées par MSD sur son site internet relevaient de la publicité et, partant, étaient interdites.
Toutefois, la juridiction de renvoi a considéré que l’issue du pourvoi en «révision» dépendait de l’interprétation de l’article 88 du «Code» et a posé à la Cour de justice une question préjudicielle en lui demandant si l’article 88 devait être interprété en ce sens qu’il interdit «une publicité auprès du public pour des médicaments soumis à prescription qui ne comporte que des indications communiquées à l’autorité compétente dans le cadre de la procédure d’autorisation et de toute façon accessibles à toute personne qui achète les produits et lorsque ces indications ne sont pas présentées à l’intéressé sans qu’il les demande mais sont accessibles sur internet seulement à celui qui cherche à les obtenir?».
La position de la Cour de justice
Dans son arrêt, la Cour considère que la réponse à la question préjudicielle nécessite d’interpréter la notion de publicité au sens de l’article 88 du «Code». Selon la Cour de justice, «la finalité du message constitue le trait caractéristique et est censé être de la publicité et l’élément déterminant pour distinguer la publicité de la simple information». La Cour de justice considère que, pour déterminer cette finalité, il est nécessaire d’effectuer un examen concret des circonstances de l’espèce. La Cour livre toutefois les éléments que la juridiction nationale doit analyser.
1. L’identité de l’auteur d’une diffusion relative aux médicaments
Il s’agit d’un premier indice afin de déterminer la finalité du message. Toutefois, dans le cas où le fabricant décide de publier un message relatif à son produit, cela ne constitue pas nécessairement de la publicité mais peut également relever de la communication de l’entreprise qui désire fournir des informations objectivement exactes au public concerné.
2. L’objet de la communication
La Cour constate que, dans le cas des médicaments soumis à prescription, la décision finale de prescrire tel ou tel médicament revient au médecin traitant davantage qu’au patient. Cependant, des informations délivrées au public peuvent déboucher sur un dialogue entre le médecin et le patient qui a été correctement informé mais aussi éviter l’automédication du patient qui aurait perdu la notice d’un médicament.
3. Le contenu de la communication
La Cour considère que lorsque le fabricant se cantonne à «une reproduction fidèle de l’emballage du médicament, […], ainsi que dans une reproduction littérale et intégrale de la notice ou du résumé des caractéristiques du produit approuvé par les autorités compétentes en matière de médicaments, [et dans le cas où] elle ne s’accompagne d’aucun élément supplémentaire militant en faveur d’une qualification en tant que publicité», il ne s’agit pas de la diffusion d’une publicité interdite. Par contre, lorsque des manipulations ont été effectuées par le fabricant, telles par exemple une sélection ou un remaniement des informations par le fabricant, la finalité est publicitaire.
4. Le destinataire des informations
Lorsque les informations relatives au médicament sont accessibles à tous, il existe une présomption de finalité publicitaire. Cette présomption est renforcée lorsqu’est constatée la présence de fenêtres intruses dites «pop-up». Lorsque cette analyse concrète est effectuée par le juge national, celui-ci est capable de qualifier la diffusion litigieuse de simple information relative à des médicaments ou bien de publicité interdite.
Ons advies:
Dans son arrêt, la Cour de justice définit un cadre et une méthodologie afin de déterminer quelles sont les publicités interdites et les informations autorisées en matière de vente de médicaments en ligne. L’application pratique par les juridictions nationales sera toutefois délicate. Compte tenu de la difficulté d’identifier les limites dans lesquelles une communication sera licite, la prudence impose donc un audit préalable à la mise en ligne d’informations relatives à des médicaments. L’arrêt est consultable sur le site web officiel de la CJUE.
