Le 1er octobre 2024 sont entrées en vigueur deux nouvelles circulaires au sujet des conflits d’intérêt en marchés publics (Circulaire du 11 juin 2024, non numérotée) et du mécanisme de tourniquet (« revolving doors », Circulaire du 13 juin 2024 n°735). Ces circulaires adoptées par la Chancellerie du Premier ministre remplacent les deux précédentes en la matière. Elles sont applicables aux pouvoirs adjudicateurs fédéraux.
Le conflit d’intérêts en marchés publics
Le conflit d’intérêts en marchés publics est régi par les articles 6 et 69, al.1er, 5° de la Loi Marchés publics 2017, l’A.R. Passation 2017 en ses articles 51 et les Règles générales d’exécution en ses articles 48, 49 et 62. L’objectif est de préserver la saine concurrence et l’égalité des soumissionnaires. Il n’est pas nécessaire que ce conflit entraîne concrètement une distorsion de la concurrence ; l’éventualité d’une distorsion suffit.
Il en résulte que l’adjudicateur doit prendre les mesures nécessaires permettant de prévenir, de détecter et de corriger de manière efficace ces situations, en privilégiant les manières les moins intrusives si faire se peut.
La Loi prévoit un certain nombre d’hypothèses dans lesquelles un intérêt incompatible avec la saine concurrence et le principe d’égalité des soumissionnaires est établi ou présumé. Les sanctions sont diverses, et peuvent varier au cas par cas.
La nouvelle circulaire impose des mesures strictes en vue de prévenir les conflits d’intérêts
L’objectif affiché par la Circulaire est d’éviter que des personnes chargées d’intervenir dans la passation et l’exécution d’un marché public se laissent guider ou paraissent se laisser guider par des mobiles autre que la défense des intérêts du pouvoir adjudicateur. A cet effet, la circulaire du 11 juin 2024 renforce les mesures pour prévenir les conflits d’intérêts, qu’ils soient réels ou apparents. Parmi les dispositions clés, l’on retient :
- L’obligation déclarative des agents par écrit à leur supérieur hiérarchique. En sus, une déclaration écrite globale, confirmant la connaissance des règles sur les conflits d’intérêts, est désormais obligatoire tous les deux ans (première échéance : 1er octobre 2024).
- Des mesures spécifiques, telles que la limitation d’accès à certaines informations, réaffectation des missions, ou même démission forcée dans des cas graves (sauf postes purement exécutifs)
- Quant au mécanisme dit du « tourniquet » ou « resolving doors », la Circulaire précise que pour éviter les conflits liés à la transition public-privé, d’anciens collaborateurs d’un pouvoir adjudicateur ne peuvent intervenir sur des marchés liés à leurs anciennes fonctions dans un délai de deux ans suivant leur départ. Une clause standard est désormais exigée dans les documents des marchés pour encadrer cette interdiction.
A ce sujet, la Circulaire n° 735, affiché comme un vade-mecum du mécanisme du tourniquet, précise la notion, en définit les contours, précise les obligations des personnes concernés et les sanctions applicables.
En outre, la circulaire du 11 juin 2024 précise également les règles applicables aux soumissionnaires en cas de conflit d’intérêts, à savoir :
- Le remplacement du personnel concerné ;
- L’exclusion demeure possible ;
- Existent également des sanctions en cas de dissimulation d’un conflit d’intérêt ;
En résumé, cette circulaire mise sur la prévention et impose des garde-fous pour préserver l’intégrité des marchés publics.
Bien que ces mesures s’appliquent précisément aux pouvoirs adjudicateurs fédéraux, elles peuvent utilement servir de référence pour des marchés publics passés par d’autres pouvoirs adjudicateurs.
Notre conseil :
Avant de soumettre une offre dans le cadre d’un marché public, il est essentiel d’identifier et de prévenir tout risque de conflit d’intérêts, qu’il soit réel ou apparent.
Les nouvelles obligations introduites par les circulaires de 2024 imposent une vigilance accrue, notamment sur le remplacement du personnel concerné ou la déclaration des situations sensibles. Ces étapes peuvent être complexes et surtout sujettes à interprétation.
Nos avocats pratiquant le droit des marchés publics sont à vos côtés pour analyser votre situation, anticiper les risques et sécuriser votre participation. Contactez-nous pour un accompagnement sur mesure à chaque étape de vos marchés publics, tant au stade de l’attribution, de l’exécution que des recours.
