Dans les marchés publics de travaux, les pouvoirs adjudicateurs exigent classiquement que les soumissionnaires disposent de l’agréation requise. Une question pratique récurrente est celle de savoir si un opérateur peut satisfaire à cette exigence en se fondant sur les capacités d’un tiers.
Le cadre légal actuel apporte une réponse favorable. En vertu de la loi du 17 juin 2016, un opérateur économique peut, en principe, recourir aux capacités d’autres entités pour satisfaire aux critères de sélection relatifs à la capacité économique, financière ou technique et professionnelle.
Il en résulte qu’un soumissionnaire peut, en principe, se prévaloir de l’agréation d’un tiers, à condition de démontrer qu’il disposera effectivement des moyens nécessaires pour l’exécution du marché.
La jurisprudence récente du Conseil d’État confirme cette approche, tout en rappelant une limite importante : le recours à la capacité de tiers n’est pas admis pour les conditions relevant de l’aptitude à exercer une activité professionnelle.
Ce recours prend généralement deux formes : soit la société simple (ou le « groupement » ou encore « l’association momentanée ») soit la sous-traitance.
Nous précisons que l’adjudicateur peut exiger que le soumissionnaire et le tiers soient solidairement responsable de l’exécution (en cas de sous-traitance) et que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le soumissionnaire ou un participant du groupement.
Notre conseil :
- Exiger un engagement clair et concret du tiers quant à la mise à disposition de ses moyens a fortiori en cas de sous-traitance ;
- Circonscrire l’intervention du tiers, a fortiori si l’adjudicateur en fait la demande dans les documents de marché ;
- Vérifier s’il y a une exigence de responsabilité solidaire entre le soumissionnaire et le tiers ;
- Vérifier si certaines tâches doivent être réalisées par le soumissionnaire lui-même ou un participant du groupement ;
- Vérifier la cohérence entre l’offre et l’exécution : le tiers invoqué doit effectivement intervenir dans le marché (mobilisation des moyens annoncés) ;
Nous pouvons vous aider en matière de marchés publics, et ce, tant au stade de la passation, de l’exécution que des recours.
