La division en lots d’un marché public et l’agréation des entrepreneurs
La division d’un marché public en différents lots est une pratique courante, notamment pour permettre une plus grande ouverture à la concurrence ou favoriser l’accès des PME aux marchés publics. Toutefois, cette division ne peut en aucun cas servir à contourner les règles relatives à l’agréation des entrepreneurs, lesquelles sont d’ordre public. Toute manœuvre visant à réduire artificiellement les exigences en matière d’agréation expose l’adjudicateur comme l’adjudicataire à un risque d’illégalité.
La division en lot : une pratique encadrée
Le Conseil d’État rappelle, de manière constante, que la division d’un marché en lots ne peut avoir pour objectif d’éluder l’application des règles d’agréation. Ainsi :
« La division d’un marché en lots même différents ne peut avoir pour objet d’éluder l’application des règles relatives à l’agréation, lesquelles sont d’ordre public ; qu’il y a lieu de prendre en compte l’importance réelle du marché, et non une scission en lots fictive et de nature à diminuer les exigences en matière d’agréation » (C.E., n° 54.046, 28 juin 1994).
Il s’agit dès lors de considérer la valeur réelle du marché dans son ensemble, lorsque plusieurs lots sont attribués à un même entrepreneur, et non de s’attacher à une scission artificielle.
La sous-traitance : quelle latitude pour l’adjudicateur ?
En matière de sous-traitance, le pouvoir adjudicateur dispose d’une faculté : celle d’exiger que les sous-traitants satisfassent eux-mêmes à certaines exigences minimales en matière de capacité technique et professionnelle. L’article 12/4 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 (dit « RGE ») le précise :
« L’adjudicateur peut exiger que les sous-traitants, où qu’ils interviennent dans la chaîne de sous-traitance et proportionnellement à la partie du marché qu’ils exécutent, satisfassent aux exigences minimales en matière de capacité technique et professionnelle imposées par les documents du marché. »
Il appartient donc au pouvoir adjudicateur d’apprécier l’opportunité d’imposer de telles conditions. Il est recommandé motiver le recours à cette faculté dans les documents de marché.
Agréation : à quel moment faut-il en disposer ?
Enfin, rappelons que la loi du 20 mars 1991 impose que l’entrepreneur dispose de l’agréation requise au plus tard au moment de la conclusion du marché.
Notre conseil :
La division en lots et le recours à la sous-traitance doivent être pensés avec précaution dans les marchés publics de travaux, notamment au regard des classes et catégories d’agréation requises pour exécuter ces marchés.
A cet égard, nous pouvons vous conseiller tant en matière d’attribution et que d’exécution d’un marché public !
