Sous-traitance dans la construction : attention à l’interdiction de sous-traiter l’intégralité d’un contrat de sous-traitance, une pratique susceptible de constituer une infraction pénale
La sous-traitance est au cœur de l’organisation de nombreux chantiers de construction. Mais jusqu’où un entrepreneur ou un sous-traitant peut-il aller dans la délégation des travaux qui lui ont été confiés ?
Cette liberté n’est effectivement pas sans limite.
La réponse mérite une attention particulière : sous-traiter l’intégralité d’un contrat de sous-traitance à un autre opérateur est interdit et peut constituer une infraction pénale.
L’objectif poursuivi par le législateur est notamment de lutter contre les chaînes de sous-traitance purement financières et de garantir que l’entreprise qui s’engage contractuellement participe effectivement à l’exécution des prestations qu’elle a acceptées de réaliser.
Cette règle concerne tant les contrats privés que les marchés publics de travaux. Les entreprises actives dans le secteur de la construction ont donc tout intérêt à sécuriser leur chaîne de sous-traitance avant le début du chantier.
Marchés publics : une interdiction déjà bien établie
Dans le cadre des marchés publics de travaux, le recours à la sous-traitance est encadré depuis plusieurs années.
L’article 12/3 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics prévoit notamment qu’un sous-traitant ne peut pas sous-traiter à un autre sous-traitant la totalité du marché qui lui a été confié, ni se limiter à assurer la coordination de l’exécution du contrat.
Autrement dit, le sous-traitant doit conserver une participation réelle et effective dans l’exécution des prestations qui lui ont été confiées. Il ne peut pas se contenter de jouer le rôle d’intermédiaire entre son cocontractant et un autre intervenant.
La réglementation des marchés publics prévoit également, dans certaines hypothèses, des limitations quant au nombre de niveaux de sous-traitance autorisés, renforçant ainsi l’objectif de transparence et de contrôle de la chaîne contractuelle.
Les entreprises intervenant dans le cadre d’un marché public doivent donc vérifier avec attention tant les exigences légales que les conditions particulières figurant dans les documents du marché.
Contrats privés : une interdiction désormais étendue par la loi du 15 mai 2024
Jusqu’à récemment, cette interdiction concernait essentiellement les marchés publics.
La loi du 15 mai 2024 modifiant le droit pénal social et diverses dispositions en droit du travail, en son article 147, a toutefois étendu le principe au secteur privé pour certaines activités, dont notamment celles relevant du secteur de la construction.
Il est désormais interdit pour un sous-traitant, même en dehors d’un marché public, de sous-traiter la totalité de l’exécution du contrat qu’il a conclu avec son propre cocontractant ou de se limiter à la coordination du chantier.
La sous-traitance demeure naturellement autorisée. Seule est prohibée l’hypothèse dans laquelle le sous-traitant se décharge totalement de l’exécution des travaux ou ne conserve qu’un rôle de coordination.
Une interdiction dont la violation peut être sanctionnée pénalement
Le non-respect de cette interdiction ne se limite pas à une problématique contractuelle entre entreprises.
En matière de marchés publics, ainsi que dans les relations contractuelles privées, les articles 184/1/3 et 184/1/5 du Code pénal social prévoient des sanctions à l’encontre des personnes qui contreviennent aux règles relatives à la sous-traitance intégrale interdites par la réglementation applicable.
Sont ainsi visés par l’interdiction et donc exposés à la sanction tant le sous-traitant, que son préposé ou son mandataire.
Selon le cas, les contrevenants s’exposent à des amendes pénales ou administratives, voire à une peine d’emprisonnement.
L’enjeu est donc particulièrement important pour les entrepreneurs, dirigeants et responsables d’entreprises de construction. Une structuration inadéquate de la chaîne de sous-traitance peut non seulement générer des difficultés contractuelles, mais également entraîner un risque pénal.
Sous-traiter oui, mais pas n’importe comment
La sous-traitance demeure un instrument parfaitement légitime et indispensable dans le secteur de la construction. Elle doit toutefois être organisée avec rigueur.
Pour les contrats privés comme pour les marchés publics, une entreprise qui envisage de sous-traiter une partie de son activité doit vérifier qu’elle ne franchit pas la limite entre une sous-traitance autorisée et une sous-traitance intégrale interdite et potentiellement pénalement sanctionnable.
Dans un secteur où les chaînes contractuelles peuvent rapidement devenir complexes, un contrôle juridique en amont peut permettre d’identifier les risques avant qu’ils ne se transforment en litige ou qu’ils ne fassent l’objet de poursuites pénales.
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