Marchés publics : PPP et concession,critères de choix

La question du choix entre un partenariat public-privé (PPP) et un contrat de concession est au cœur de nombreuses discussions en matière de passation de marchés complexes.

En droit belge, le « partenariat public-privé » ne constitue pas une catégorie juridique en soi. Il s’agit d’un montage contractuel et financier, généralement mis en œuvre via un marché public de travaux ou de services, souvent attribué par dialogue compétitif ou procédure concurrentielle avec négociation. Le modèle DBFMO (Design – Build – Finance – Maintain and Operate) en est l’illustration la plus aboutie. Dans un PPP, la rémunération du partenaire privé, souvent constitué sous la forme d’une SPV (Special Purpose Vehicule), est assurée par le Donneur d’ordre, généralement sous la forme de paiements de disponibilité conditionnés au respect de critères de performance. Le risque de demande n’est pas transféré à la SPV mais le risque lié à la construction l’est.

L’absence de transfert d’un risque d’exploitation réel exclut la qualification de concession.

Dans une concession, la rémunération provient principalement du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service, avec un transfert effectif du risque d’exploitation vers le concessionnaire. L’article 5 de la directive 2014/23/UE précise qu’il doit s’agir d’un risque lié à la demande ou à l’offre, qui n’est pas purement théorique mais réel et substantiel. La concession se distingue fondamentalement du marché public et du PPP par un critère central : le transfert du risque d’exploitation. Par ailleurs, la création d’une SPV n’est pas une caractéristique structurelle de la concession et la logique n’est pas celle d’un « paiement public » récurrent, mais celle d’une exploitation économique, assumée par le concessionnaire à ses risques et périls.

Dans tous les cas, les règles de concurrence et les règles de publicité propres aux contrats publics s’appliquent.