Les marchés publics en Belgique sont soumis à des règles strictes et encadrés une réglementation spécifique. Une fois le contrat conclu, il apparait difficile pour les parties d’y déroger.
Cependant, en cours d’exécution, les aléas des chantiers imposent souvent de s’écarter des dispositions initiales : à la différence de Marius dans Les Misérables, le droit des marchés publics a assez vécu pour savoir que « ce qu’il faut toujours prévoir, c’est l’imprévu ».
Dès lors, ont été insérées – via l’Arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics (« RGE ») – une série de mécanismes, pliant la rigidité initiale du contrat.
En général, les circonstances imprévisibles sont définies comme celles qui, en dépit de toute la diligence requise, n’aurait pas pu être raisonnablement prévue par une partie. Ces définitions générales ont pu être affinée, au fil de la jurisprudence.
A ces circonstances existent des mécanismes d’adaptation unilatéraux ou consensuels, sans recourir à une nouvelle mise en concurrence, prévus, notamment, aux articles 37 à 38/12 RGE.
Certaines d’entre elles sont soumises à des conditions spécifiques, comme l’obligation de dénonciation du fait générateur à l’autre partie dans les trente jours (arts 38/14 et 38/15 RGE ; Cass., 21 septembre 2017, C.05.0590.F) et celui qui dénonce doit se garder des preuves du fait avancé (art. 8.4 civ. ; art. 870 Code jud.).
En amont, il existe également une série de mécanisme, comme la clause de réexamen (art. 38 et 38/12 RGE), qui peuvent être inséré dans les documents de marché : cela permet une gestion plus efficace de certains imprévus.
En tout état de cause, le marché peut toujours être modifié, sans nouvelle mise en concurrence, si la modification apportée est dite « non-substantielle » (art. 38/5 RGE)
Toute circonstance n’est pas imprévisible : la jurisprudence fait état que le degré d’expertise, la nature de l’adjudicataire ou encore la prudence requise selon le marché peuvent faire obstacle à une telle qualification.
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Certains mécanismes d’adaptation s’appliquent au pouvoir adjudicateur, d’autres à l’adjudicataire. Parfois, il est utile d’en prévoir dès la rédaction des documents de marché.
Être attentif à l’obligation et au délai de dénonciation : tout aléas écartant la mission de son objet initial doit faire l’objet d’une dénonciation par écrit à l’autre partie dans les trente jours, avec indication de l’influence sur le déroulement et le coût du marché. Vous devez vous garder les preuves de l’aléa avancé.
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